《中华人民共和国招标投标法实施条例》解析

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【中国厨房设备网】　2011年12月20日，国务院总理温家宝签署第613号国务院令，公布《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称“条例”）。该条例从今年2月1日起正式施行。
　　条例的颁布实施，结束了我国招标采购业界长期缺乏法规这一层面的法律规范的历史，完善了招标投标配套法律制度，给招标采购行业带来深远影响，同时也对招标活动提出了一些新的规范要求。条例还首次对招投标统一平台建设给予了肯定，将对监督部门监督招投标活动和交易中心运作招标项目带来很大影响。条例实施带来的这些变化，主要体现在以下几个方面：
　　一、招标人应当支付投标保证金的利息
　　条例第五十七条第二款规定：“招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。”
　　条例第六十六条规定：“招标人超过本条例规定的比例收取投标保证金、履约保证金或者不按照规定退还投标保证金及银行同期存款利息的，由有关行政监督部门责令改正，可以处5万元以下的罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。”
　　条例的这一规定表明：立法者认为，招标人无权享有投标保证金在质押期间产生的孳息。在招标完成合同签约后，招标人应当向投标人如数退还其投标保证金及利息，否则应当承担法律责任。
　　条例中的这一规定，给现行招标实践操作带来很大改变。在招标实践中，应当引起充分重视。
　　二、招标项目终止应当退还招标文件（或资格预审文件）费用
　　条例第三十一条规定：“招标人终止招标的，应当及时发布公告，或者以书面形式通知被邀请的或者已经获取资格预审文件、招标文件的潜在投标人。已经发售资格预审文件、招标文件或者已经收取投标保证金的，招标人应当及时退还所收取的资格预审文件、招标文件的费用，以及所收取的投标保证金及银行同期存款利息。”
　　该条款明确，招标项目因故终止时，应当退还招标文件（或资格预审文件）的费用，如已经提交投标保证金，还应退还投标保证金及利息。
　　三、明确了招投标集中交易场所的法律地位
　　条例第五条规定：“设区的市级以上地方人民政府可以根据实际需要，建立统一规范的招标投标交易场所，为招标投标活动提供服务。招标投标交易场所不得与行政监督部门存在隶属关系，不得以营利为目的。”
　　条例首次对招投标集中交易场所的设置和法律地位给予了明确，同时规定交易场所不隶属于任何行政监督部门，即招投标交易中心不应成为招管办（或监管办）的下属单位，体现了“管办分离”的原则。
　　四、对地方政府率先进行招投标体制机制创新给予了肯定
　　条例第四条第二款规定：“县级以上地方人民政府发展改革部门指导和协调本行政区域的招标投标工作。县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工，对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。县级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工另有规定的，从其规定。”
　　招标投标监督体制中存在的“九龙治水”、“同体监督、体内循环”等弊病，是制约我国招投标行业健康发展的重大因素，这是招标业界的共识。条例作为《招标投标法》的下位法，按照我国《立法法》的规定，不能违背上位法对招投标监督职能的分工，沿袭了《招标投标法》的分工原则。
　　但是，在不违背上位法的前提下，条例对一些地方政府率先进行招投标监督体制创新和改革进行了肯定，“县级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工另有规定的，从其规定”的表述，实质上是在鼓励地方政府率先成立招投标统一监督机构，统一行使招投标活动的监督权。
　　五、明确了国有资金占控股或主导地位的强制招标项目，应当把公开招标作为首选的招标方式。
　　条例第八条规定：“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标；但有下列情形之一的，可以邀请招标：
    （一）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；
    （二）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。
    有前款第二项所列情形，属于本条例第七条规定的项目，由项目审批、核准部门在审批、核准项目时作出认定；其他项目由招标人申请有关行政监督部门作出认定。”
　　该条款明确规定，对于国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目来说，公开招标是首选方式，邀请招标只是特例，同时还规定了邀请招标的适用情节和认定部门。
　　六、增加了可以不进行招标的五种法定情形
　　业界一些专家学者研究认为：我国法定强制招标项目的范围过大。
　　条例在《招标投标法》第六十六条规定的可以不进行招标的情形之外，针对实践的需要，增加了五种可以不进行招标的法定情形。
　　七、引进了两阶段招标的概念
　　条例第三十条是关于两阶段招标的规定。针对一些技术复杂、无法精确拟定技术规格的项目，条例引进了“两阶段招标”的概念，并提出了相应的操作方法，增加了可操作性。
　　八、确立了招标采购行业准入制度
　　条例第十二条规定：“招标代理机构应当拥有一定数量的取得招标职业资格的专业人员。取得招标职业资格的具体办法由国务院人力资源社会保障部门会同国务院发展改革部门制定。”
　　针对招标代理行业从业门槛较低、从业人员业务素质参差不齐的现状，条例明确了招标采购行业实行准入制度，确立了招标采购行业职业资格制度。为规范行业行为、提高从业人员业务能力和水平提供了立法依据。
　　九、完善了资格预审程序
　　条例在第十五条、十六条、十七条、十八条、十九条、二十一条、二十二条、二十三条、三十一条、三十六条、三十七条、三十八条、四十三条、六十三条、六十四条中，用了十五个法条的篇幅，对招标项目资格预审进行了规范，大大完善和细化了《招标投标法》中的相关规定，可操作性更强，同时也对项目操作人员和监督人员提出了更高的要求。
　　十、明确了标底的作用
　　条例第五十条规定：“招标项目设有标底的，招标人应当在开标时公布。标底只能作为评标的参考，不得以投标报价是否接近标底作为中标条件，也不得以投标报价超过标底上下浮动范围作为否决投标的条件。”
　　明确了标底只能作为评标的参考，不得作为中标和否决投标的条件。
　　十一、规定了定标前公示制度
　　条例第五十四条第一款规定：“依法必须进行招标的项目，招标人应当自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人，公示期不得少于3日。”
　　该条款明确了招标人在定标前，必须对中标候选人进行公示，否则视为程序违法。这一点和《浙江省招标投标条例》相一致。
　　十二、确立了履约能力审查制度
　　条例第五十六条规定：“中标候选人的经营、财务状况发生较大变化或者存在违法行为，招标人认为可能影响其履约能力的，应当在发出中标通知书前由原评标委员会按照招标文件规定的标准和方法审查确认。”
　　条例首次引进了对中标候选人的履约能力进行审查制度，体现了对招标人合法权益的保护原则。为防止招标人滥用审查权，条例同时规定，中标候选人的履约能力应当由原评标委员会最终确认。
　　十三、增加了异议制度
　　条例引进了异议及处理制度，对《招标投标法》所规定的招标程序进行了完善和细化。条例中涉及“异议及处理”的规定有第二十二条、第四十四条、第五十四条、第六十条、第七十七条等五个条款。
　　这五个条款，明确了以下几个事项：1、异议的受理主体是招标人及其代理机构；2、异议提出的时间、异议的处理时限；3、对于有关招标文件（资格预审文件）和评标结果的异议，异议处理期间应暂停招标活动；4、部分投诉的提出，应当以提出异议为前置条件；5、对不按规定处理异议的处罚，可以处以重新评标或重新招标。
　　十四、明确了财政部门、监察部门在招投标活动中的监督分工
　　详见条例第四条第三款、第四款和第八十四条，体现了与《政府采购法》体系的衔接，同时明确了监察机关在招投标活动中的职能。
　　十五、强化了行政监督人员、评标委员会成员、投标人、招标人、招标代理机构的法律责任
　　针对实践中存在的监督缺位、行政越位、行政不作为或乱作为等情形，条例加大了对行政监督人员及主管人员的追责力度。明确规定有关行政部门不依法履行职责时，要“对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分”，详见条例第八十条。
　　针对评标委员会权力过大、责任过小的立法现状，条例在第四十九条、第七十一条、第七十二条进行了明确。
　　条例还在第三十九、四十、四十一、四十二条中，对串标、以他人名义投标、以其他方式弄虚作假骗取中标的具体情形作了规定，使对上述违法行为的处理可操作性更强。
　　条例还在其他一些条款中，对招标人、招标代理机构进行了制约。如在第三十二条规定招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人，明确了七种行为属于歧视性行为，在第六十三条规定了对限制和排斥潜在投标人行为的处罚；在第七十条规定了招标人不按照规定组建评标委员会的处罚等等。

在《招标投标法》颁布实施十二周年以后，招标采购业界迎来了《招标投标法实施条例》的诞生。条例的公布实施，在推动招投标规则统一，提高招投标监督管理和实务操作水平，保证招投标工作规范进行等方面，必将起到巨大的积极作用。

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