[国际]美国联邦政府采购合同的类型与适用选择(之四)

二、合同类型的选择适用

选择合同类型通常是合同谈判的重要内容，需要很好的判断。洽谈合同类型和合同价格是密切相关的，应放在一起来考虑。其目标就是通过商定合同类型或价格（或者说估算成本和费用）来给供应商确定合理的风险，同时给供应商高效率、低成本地履行合同提供最大的激励。确定的固定价格合同，能够最好地运用企业的基本利润作为激励，在合同风险最小或者风险能以可以接受的确定性加以预测的情况下可以适用。然而，当确定的固定价格的合理估价基础不存在，应考虑其他的合同类型，合同谈判应以选择一个能恰当地使利润和供应商对合同的履行联系起来的合同类型或多种类型的结合为导向。

《美国联邦政府采购条例》对合同类型的选择适用有严格的规定，招标采购的合同可以是确定的固定价格合同或可调整的固定价格合同，适用竞争性谈判程序的采购，除非该法规定另有限制，可以是能够提高采购效益的任何合同类型或者其结合，而除了根据有关规定可以对合同类型作-定变化之外，法律没有规定的合同类型不得使用。同时规定，成本加按成本定比例的酬金的合同谈判方式（cost-plus-a-percentage-of-cost-system of contracting）是被禁止的，除确定的价格合同之外的主合同（包括信函合同）应以适当的条款禁止使用成本加按成本定比例的酬金的分合同。在采购项目、一组合同或一个长期合同的履行期间，情况的变化可能使在合同后期有另外一种合同类型比在初期更为适宜。此时合同官员应避免在以往经验为适用更为确定的定价合同提供了基础经验的情况下还适用成本补偿或时间——材料合同。同时，每份合同文件都应包含表明为什么选择这一合同类型的内容。这一要求的例外为：（1）适用单一来源采购程序的固定价格合同；（2）确定的固定价格合同，不包括那些为主要的系统工程或研究开发而订立的合同；（3）在招标采购中为小企业所保留部分所授予的合同。

合同官员在选择和洽谈合同类型时要考虑以下一些因素：第一，价格竞争。通常，有效的价格竞争能导致真实定价，此时固定价格合同通常符合政府的利益。第二，价格分析。在有竞争或没有竞争的情况下进行价格分析，可以为选择合同类型提供基础。但是价格分析能够在多大程度上提供真实的价格标准应该慎重考虑。第三，成本分析。在缺乏有效的价格竞争并且价格分析也不够的情况下，报价者和政府的成本估算就能为洽谈合同定价提供基础。必须对合同履行中的不确定性及其对成本的影响加以确认并估算，这样，才能根据为合同当事人提供确定各自的成本责任的合理标准来洽谈合同类型。第四，采购需求的类别和复杂性。复杂的采购要求，特别是那些政府有特殊要求的采购项目，通常政府会承担更大的风险。

对一些复杂的研发合同尤其如此，这类合同履行中的不确定性和情势变更使得预先估算履约成本很困难。在重新进行采购或开始批量生产时，成本风险应该转给供应商，此时应考虑固定价格合同。第五，采购需求的紧迫性。如果紧迫性是采购需求的关键因素，政府可以选择承担较大比例的风险或者可以提供激励以保证合同及时履行。第六，履行期限或生产周期。在经济形势不稳定的情况下，履行期限相对较长的合同可以采用可调整的价格条款。第七，供应商的技术能力和资金条件。第八，供应商的会计核算体系是否能满足需要。在签订除固定价格合同之外的合同之前，合同官员应保证供应商的会计核算体系能及时按照设定的该合同类型所要求的形式处理好所有必须的成本数据。对于那些涉及到在履行中需要进行价格调整的合同或者说成本补偿合同，当固定价格合同的价格基础是根据所有现在和过去的与供应商合作的经验而确定时，这一考虑因素的要求非常关键。第九，同时履行的合同。当正拟定的合同在履行中将涉及到其他合同项下项目的同时实施，应该考虑到其他合同的影响，比如他们是如何定价的。第十，准备转包的合同内容的范围和性质。如果供应商准备大规模地将合同项目转包出去，所选择的合同类型应能反映出总供应商的真实风险。第十一，采购历史。合同风险一般在重复采购时会降低。同时，对货物或服务的描述也会被界定得更为清楚。

作者姓名：焦洪宝

作者单位：南开大学国际经济法研究所