[国际]德国官方采购招标法及招标法的法律保护

德国官方采购招标法在经过1998年8月26日的《招标法修改法》修改后作出了全新的规定，于1999年1月1日生效。为了强调当今招标法的竞争政策上的重要意义，与此相应的规定被纳入德国的卡特尔法（即《反限制竞争法》），成为其中的第97条至第129条。该招标法由此而分为3节：

第一节的题目是“招标程序”，规定招标法的一般原则、适用范围（官方采购招标人和官方采购招标项目的定义，第99条和第100条）以及招标项目的种类。

第二节的题目是“审查程序”，它的内容是关于招标法的法律保护的规定。

第三节是“其他规定”，其中首先是规定特定的损害赔偿的事实构成。下面按照重点对招标法的法律保护进行介绍。

德国官方采购招标法规定了6种官方采购招标人。其中首先是传统意义上的官方采购招标人，也就是说地域性团体（联邦、州和乡镇）及其联合体以及公共机构，公共是指由上述团体控制的或者由其给予财政资金的、为完成公共利益所要求的任务而建立的公法或私法法人（例如德国铁路股份有限公司、德国邮政股份有限公司、国有社会住宅建筑企业，联邦印刷厂）。

除此以外，自然人或私法法人也可以被纳入官方采购招标人的定义之内，如果它们在下列情形完成建筑工作——即这种建筑工作50%以上是由传统意义上的官方采购招标人出资（资助接受者）或者是这种建筑工作是以对该建筑物的使用权作为对价的（建筑使用招标）。最后，在饮用水、能源供应、交通或电信行业中从业的自然人或私法法人（行业招标人）也属于官方采购招标人，如果此种从业活动系基于特别的或专属的权利而进行一个或数个上述传统意义上的官方采购招标人至少可以共同控制此种自然人或私法法人。

官方采购招标是上述官方采购招标人与企业之间的关于有偿完成一项履行义务的私法合同，其标的是供货、建筑或提供服务。但是，《反限制竞争法》第97条及其后诸条只是在标值达到特定的、由欧盟为落实世界贸易组织关于政府采购的协定而确定的界限值的情况下才适用。在行业招标人领域适用另外的、多半是更高的界限值。

第一审级中的法律保护

申请要件 招标庭只有基于书面的阐明理由的申请才开始审查程序。有权提出申请的企业是任何一个在招标项目的招标中存在利益的企业，如果该企业认为它的权利因为没有遵守上述原则或者没有遵守联邦政府在法令中规定的招标程序的细节、并且能够阐明它因所宣称的对其权利的侵害而受到损害或者将要受到损害。后面的规定为的是防止根本就没有机会获得中标的投标人也提出申请。如果申请人没有毫不迟延地就其所主张的违反招标法的行为向招标人提出质问，则不允许申请。如果是在公布之时能够看出的错误，必须最迟在投标期限届满之前提出质问。

此外，申请只能是在尚未颁布中标之前才允许提出，因为依照德国的招标法，颁布中标和签订合同是同时进行的，因此已经颁布的中标是不能撤销的。为了保证提供有效的法律保护，招标人必须最迟在预定颁布中标之前10天告知不能获得中标的投标人不能获得中标的理由和将获得中标的投标人的名字。

送达申请 如果申请不属于显然不予许可或理由不足的情况，招标庭即应将申请送达招标人。送达之后，招标人在招标庭做出决定之前以及在向州高级法院提出即时申诉的期限届满之前不得颁布中标。但是如果尽快签订合同所产生的利益大于推迟招标所产生的不利后果，经招标人申请，招标庭可以允许颁布中标。经提请审查的申请人申请，州高级法院可以再度禁止颁布中标。

传唤 其利益被审查决定严重触及的企业（一般是可望获得中标的企业），可经申请或依职权被传唤到庭。被传唤者也是诉讼参与人，享有同提请审查的申请人和招标人一样的权利。

调查案情 招标庭在将申请送达招标人时，同时要求招标人提供招标文件，并对与作决定有重大关系的情况进行调查。招标庭在此享有很大的调查职权（要求作出说明、没收）。所有诉讼参与人均有义务协助诉讼顺利进行。

决定 招标庭的决定原则上经过一次口头审理后作出。但是，如果申请属于显然不予许可或理由不足的情况，或者是诉讼参与人同意，也可以不进行口头审理。

招标庭必须在为期5周的期限之内对申请作出决定、说明理由并送达诉讼参与人。只有对于特别困难的案件才允许作为例外情况而延长这一期限。联邦的招标庭迄今为止所有案件都是在5周期限之内结案。

招标庭对申请人的权利是否受到侵害作出决定，并且决定消除侵权后果的适当的措施。招标庭在此并不受申请的约束，可以不与申请相关联地采取使招标程序依法进行的措施。如果审查程序在申请到达之后因为颁布中标而结束（例如因为招标庭经招标人申请而允许颁布中标）

或者通过其他方式而结束，则经一名诉讼参与人申请，由招标庭不受期限约束而作出是否存在侵权的确认。

第二审级中的法律保护对招标庭作出的决定，允许以所谓的即时申诉提请州高级法院审理。即时申诉必须在招标庭的决定送达后二周的期限之内向有管辖权的州高级法院提出。除公法法人之外，必须由律师代理。

如果提请审查的申请人系因其申请被招标庭认为不予允许或者以理由不足驳回一事而提出即时申诉，则该申诉具有迟延效力，即不得颁布中标。该迟延效力在为提出即时申诉所规定的期限届满二周之后丧失。州高级法院可以经申诉人申请将迟延效力延长至对申诉作出裁判之时。

如果即时申诉系因为招标庭同意申请而由招标人或被传唤人所提出，则在州高级法院未就申诉或者要求允许颁布中标作出裁判之前，不得颁布中标。

如果州高级法院认为申诉是合理的，则由其撤销招标庭的决定。它可以自行对案件作出裁判，也可以责令招标庭依照法院的法律观念重新对案件作出决定。如果一个州高级法院准备变通另外一个州高级法院的裁判，则为了全联邦的司法审判的统一性，它应当将案件提交联邦最高法院，也就是德国的审理普通诉讼案件的最高一级法院。这时即由联邦最高法院取代州高级法院作出裁判。

一般原则的招标类型

官方采购项目应当有竞争地以透明的招标程序招标，招标时国内外的企业原则上应当平等对待。只有熟悉业务、有效率和可靠的企业才予以考虑，中标应当颁给最为经济的投标。

官方采购项目的招标通过公开程序、不公开程序和议标程序完成。原则上应首先采用公开程序；但是这不适用于行业招标人，行业招标人可以自由选择招标程序。

超出上述原则的招标程序的细节由联邦政府通过法令做出规定。

招标法的法律保护

有管辖权的法律保护机构投标人享有要求官方采购招标人在官方采购项目招标中遵守上述原则和法令所规定的细节的主体权利。如果没有遵守，投标人可以申请提出所谓的审查程序。

对此，在第一审级中由招标庭管辖，在第二审级中由州高级法院管辖。

由于德意志联邦共和国实行联邦制，所以既有联邦的招标庭，也有州的招标庭。联邦招标庭管辖在联邦责任范围内的招标，州的招标庭则管辖在其范围内的招标。联邦招标庭必须设在联邦卡特尔局内，目前那里有两个招标庭。州可以自己决定如何设置其招标庭，有的设了一个、有的设了几个招标庭，设在不同的机构当中。招标庭在作决定时是独立的，不受指示约束。招标庭作决定时由一名主审人和二名陪审人组成，其中一名陪审人必须是名誉陪审人。

第二审级是一审招标庭所在地在其管辖范围内的州高级法院。州高级法院在德国的法院系统中一般是普通诉讼案件的二审法院。普通诉讼案件是民事诉讼和刑事诉讼案件。